Новини на СПФБ
Решение №17723 на ВАС
РЕШЕНИЕ
№ 17723
София, 27.12.2019
В ИМЕТО НА НАРОДА
Върховният административен съд на Република България - Шесто отделение, в съдебно заседание на осемнадесети ноември две хиляди и деветнадесета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЛЮБОМИР ГАЙДОВ
ЧЛЕНОВЕ: НИКОЛАЙ ГУНЧЕВ
ДЕСИСЛАВА СТОЕВА
при секретар Мариана Салджиева и с участието на прокурора Емил Георгиев изслуша докладваното от съдията НИКОЛАЙ ГУНЧЕВ по адм. дело № 7532/2018.
Производството е по реда на чл. 208 – чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационната жалба на Столичен общински съвет, подадена чрез пълномощника му юрк. С. Якуб, срещу решение № 2378 от 10.04.2018 г. на Административен съд – София – град (АССГ), постановено по административно дело № 10334/2017 г., в частта му, в която са отменени разпоредбите на чл. 33 – чл. 37 от раздел пети на Наредбата за гробищните паркове и погребално-обредната дейност на територията на Столична община, приета с решение № 437 по протокол № 37 от заседанието на Столичния общински съвет, проведено на 20.07.2017 г.
С доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост, съставляващи отменителни касационни основания по чл. 209, т. 3, предложения първо и трето АПК, касаторът (представляван в съдебно заседание от другия си пълномощник юрк. Б. Гошева) претендира отмяна на първоинстанционното решение в оспорената му част и постановяване на друго по съществото на спора, с което да бъдат оставени в сила разпоредбите на чл. 33 - чл. 37 от Наредбата за гробищните паркове и погребално-обредната дейност на територията на Столична община, както и да му бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение.
Ответникът по касация – Сдружение „Съюз на погребалните фирми в България“, оспорва касационната жалба чрез процесуалния си представител адв. И. Атанасов и заявява искане за отхвърлянето й като неоснователна, както и за присъждане на направените разноски. Другите касационни ответници – „Мемориум“ ЕООД и „Ритуал“ ЕООД, оспорват касационната жалба чрез процесуалния си представител адв. В. Милушева и заявяват искане да бъде оставено в сила първоинстанционното решение в оспорената му част, както и да им бъдат присъдени направените разноски.
Прокурорът от Върховната административна прокуратура дава заключение за допустимост, но неоснователност на касационната жалба и валидност, допустимост и правилност на решението на първоинстанционния съд.
Върховният административен съд (ВАС), шесто отделение намира касационната жалба за процесуално допустима като подадена от надлежно легитимирана страна в срока по чл. 211, ал. 1 АПК срещу частта от подлежащ на касационно оспорване съдебен акт, неблагоприятна за нея, а разгледана по същество, за неоснователна, поради следните съображения:
Решението на АССГ се оспорва с касационната жалба в частта му, в която са отменени разпоредбите на чл. 33 – чл. 37 от раздел пети на Наредбата за гробищните паркове и погребално-обредната дейност на територията на Столична община, приета с решение № 437 по протокол № 37 от заседание на Столичен общински съвет, проведено на 20.07.2017 г., с изключение на чл. 33, ал. 2, т. 4, чл. 33, ал. 3, т. 4, т. 7, т. 8 и чл. 35, ал. 1, т. 7, които са прогласени за нищожни на основание чл. 177, ал. 2 АПК. За да постанови този резултат, първостепенният съд е приел оспорването за допустимо, тъй като чл. 187, ал. 1 АПК регламентира, че по отношение на подзаконовите нормативни актове (изцяло или на отделни техни разпоредби) то не е ограничено във времето. Налице е задължителната предпоставка за допустимост по чл. 186, ал. 1 АПК - наличие на правен интерес от оспорването. Сдружението „Съюз на погребалните фирми в България“ е юридическо лице с нестопанска цел, създадено, за да осъществява дейност в частна полза – защита на интересите на членовете на съюза пред държавните органи, органите на местно самоуправление, други търговци, юридически лица и физически лица; създаване на равнопоставеност между частните фирми и фирмите на общините и на държавата при извършването на погребални услуги и обреди и при производството и търговията с траурни потреби; противодействие на нелоялна конкуренция. Съгласно Тълкувателно решение № 2 от 12.02.2010 г. на ОСС на ВАС по тълкувателно дело № 4/2009 г. юридическите лица с нестопанска цел могат да оспорват подзаконов нормативен акт при наличието на правен интерес, обоснован от предмета на дейност и целите, за които са създадени. Оспорените текстове от наредбата регламентират изискванията към търговците, извършващи погребални и каменоделски услуги, и според съда с оглед целите, за които е създадено сдружението, то има правен интерес от оспорването им. АССГ е обосновал извод за това, че наредбата е приета от компетентен орган в изпълнение на правомощията му по чл. 21, ал. 1 от Закона за местното самоуправление и местната администрация (ЗМСМА), като по аргумент на ал. 2 от чл. 21 Общинският съвет приема правилници, наредби, инструкции, решения. Решението за приемането на наредбата е взето в съответствие с чл. 99, ал. 1 от ПОДСОС при явно гласуване с мнозинство от повече от половината от присъстващите съветници. На заседанието на Столичния общински съвет, проведено на 20.07.2017 г., са присъствали 56 съветници (съгласно чл. 2, ал. 2 ПОДСОС Столичният общински съвет се състои от 61 общински съветници) и за решението са гласували 56 съветници. Съдът е приел също така, че при приемането на подзаконовия нормативен акт не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, обосноваващи неговата незаконосъобразност.
За да отмени разпоредбите на чл. 33 – чл. 37 от раздел пети на Наредбата за гробищните паркове и погребално-обредната дейност на територията на Столична община, с изключение на чл. 33, ал. 2, т. 4, чл. 33, ал. 3, т. 4, т. 7, т. 8 и чл. 35, ал. 1, т. 7, които са прогласени за нищожни, съдът е приел, че те въвеждат регистрационен и разрешителен режим за фирмите, извършващи погребални и каменоделски услуги, на територията на Столична община, което противоречи на чл. 4, ал. 1 и ал. 2 от Закона за ограничаване на административното регулиране и административния контрол върху стопанската дейност (ЗОАРАКД), както и на Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК) според решение № 109 от 27.02.2007 г. по преписка № КЗК-85/2006 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), потвърдено с решение № 7518 от 12.07.2007 г. на Върховния административен съд, трето отделение по административно дело № 3232/2007 г.
Така постановеното решение в оспорената му част е валидно, допустимо и правилно. Правилно е приел административният съд, че оспорването е допустимо по изложените мотиви, както и че решението на Столичния общински съвет за приемането на наредбата е взето в съответствие с изискванията на чл. 27, ал. 2 и ал. 3 ЗМСМА.
Относно изводите на съда за компетентността на Столичния общински съвет: В решението № 437 по протокол № 37 от заседание на Столичния общински съвет, проведено на 20.07.2017 г., е посочено, че наредбата се приема на основание чл. 21, ал. 1, т. 8 и ал. 2 ЗМСМА и 76, ал. 3 АПК. Според чл. 21, ал. 1, т. 8 ЗМСМА Общинският съвет приема решения за придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество и определя конкретните правомощия на кмета на общината и кметовете на райони и кметства. Съгласно ал. 2 в изпълнение на тези свои правомощия той може да приема наредби. Съгласно чл. 3, ал. 2, т. 3 от Закона за общинската собственост (ЗОбС), публична общинска собственост са имотите, предназначени за трайно задоволяване на обществени потребности от общинско значение. В съответствие с § 1, т. 6 от ДР на ЗОбС следва да се приеме, че гробищните паркове са обекти - публична общинска собственост, от първостепенно значение за общините. Доколкото наредбата урежда въпроси, свързани с управлението на гробищните паркове като обекти на публична общинска собственост, приемането й е в правомощията на общинския съвет. В този смисъл е и постановеното от Върховния административен съд, трето отделение решение № 13046 от 03.12.2015 г. по административно дело № 14112/2014 г., с което са отменени като незаконосъобразни поради противоречието им с материалноправните норми на Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК) чл. 33, ал. 2, т. 4 в частта й „и договор за трудово или гражданско правоотношение“, чл. 33, ал. 3, т. 4, изречение второ, т. 6 и т. 7, чл. 35, ал. 1, т. 7 от Наредбата за гробищните паркове и погребално-обредната дейност на територията на Столична община (отм.), приета с решение № 368 на Столичния общински съвет по протокол № 107 от 26.04.2007 г., изменена с решение № 158 по протокол № 62 от 25.03.2010 г. Относно извода на съда за спазването на административнопроизводствените правила по приемането на наредбата:
Вносители на проекта за Наредбата за гробищните паркове и погребално-обредната дейност на територията на Столична община са заместник кметът на Столична община и петима общински съветници. Проектът е публикуван на интернет страницата на Столична община на 29.05.2017 г. Обсъден е в Постоянната комисия за финанси и бюджет на 20.06.2017 г., в Постоянната комисия по образование, култура, наука и културно многообразие на 10.07.2017 г. и в Постоянната комисия по местно самоуправление и нормативна уредба на 11.07.2017 г. На откритите заседания на трите комисии са присъствали граждани, обществен посредник и представител на Фондация „Еко Общност“. Разгледани са внесените предложения от обществения посредник и Съюза на погребалните фирми в България. Изготвена е и справка по чл.26, ал.5 от Закона за нормативните актове (ЗНА) за постъпилите предложения заедно с обосновка за неприетите предложения, но не са представени доказателства за това справката да е публикувана на интернет страницата на съответната институция преди приемането на наредбата. В чл. 26, ал. 4 ЗНА е регламентиран срокът за предложения и становища по проектите, публикувани за обществени консултации, който задължително е не по-кратък от 30 дни, като само при изключителни случаи и изрично посочване на причините в мотивите, съответно в доклада, съставителят на проекта може да определи друг срок, но не по-кратък от 14 дни. Изискването относно 30-дневения срок в случая е спазено, тъй като проектът на наредбата с мотивите към него е публикуван на интернет страницата на общината на 29.05.2017 г., а наредбата е приета от Столичния общински съвет на 20.07.2017 г.
Така установените факти дават основание да се приеме, че са спазени принципите за изработване на проекти на нормативни актове, регламентирани в чл. 26, ал. 1 ЗНА, субсидиарно приложим при определяне на реда за издаването на нормативните административни актове (чл. 80 АПК), както и изискването на чл. 26, ал. 2 от същия закон за провеждане на обществени консултации с гражданите и юридическите лица. Съставителите са изпълнили задължението си по чл. 26, ал. 3 ЗНА да публикуват проекта на интернет страницата на съответната институция заедно с мотивите. Този законов текст регламентира, че когато съставителят на проекта е орган на изпълнителната власт, публикуването се извършва на Портала за обществени консултации, а когато е орган на местното самоуправление - на интернет страницата на съответната община и/или общински съвет. В случая съставителите на проекта са петима общински съветници и заместник кметът на общината. Чл. 138 от Конституцията на Република България определя общинския съвет като орган на местното самоуправление в общината, а чл. 139, ал. 1 от нея – кмета като орган на изпълнителната власт в общината. Независимо от това, че един от съставителите на проекта е заместник кмета на Столична община, непубликуването на същия на портала за обществени консултации и непубликуването на справката по чл.26, ал.5 от ЗНА не са съществени нарушения на административнопроизводствените правила, водещи до незаконосъобразност на нормативния административен акт, тъй като целта да се осигури изпълнението на изискването на чл. 26, ал. 2 ЗНА в процеса по изработването му - да се провеждат обществени консултации с гражданите и юридическите лица - е постигната (виж в този смисъл и решение № 10945/15.07.2019 г. по административно дело № 14604/2018 г. на ВАС, трето отделение и решение № 17450 от 19.12.2019 г. по административно дело № 8122/2019 г. на ВАС, първо отделение).
Докладът на вносителите на проекта има съдържанието по чл. 28, ал. 2 ЗНА. Предварителната оценка на въздействието съгласно глава втора от закона не е задължителна при изготвянето на проект за наредба на Общинския съвет. Съгласно чл. 20 ЗНА предварителната оценка на въздействието (частична и цялостна) задължително предхожда изработването на всеки проект на закон, кодекс и подзаконов нормативен акт на Министерския съвет. Ал. 4 на чл. 20 регламентира, че извън случаите по ал. 3 цялостна предварителна оценка на въздействието може да се извърши по преценка на съставителя на проекта.
По така изложените съображения настоящият касационен състав намира за правилен и съответен на приложимите норми на чл. 77, чл. 78, ал. 1, т. 2 АПК и субсидиално приложимите такива на ЗНА, изводът на административния съд, че при приемането на Наредбата за гробищните паркове и погребално-обредната дейност на територията на Столична община не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, налагащи отмяната на оспорените текстове от нея на основание чл. 146, т. 3 вр. чл. 196 АПК. Относно изводите на съда за материалната незаконосъобразност на атакуваните разпоредби на наредбата:
Чл. 33, ал. 1 въвежда изискване за търговците с предмет на дейност извършване на погребални и каменоделски услуги да подадат заявление до Столична община чрез директора на ОП „Гробищни паркове“ или чрез районния кмет за вписване в информационен масив, като условие, за да работят на територията на общинските гробищни паркове и да бъдат обслужвани от ОП „Гробищни паркове“ или съответната районна администрация.
Чл. 33, ал. 2 регламентира изисквания относно съдържанието на заявлението, което следва да включва: предмет на дейност, свързан с извършването на погребални или каменоделски услуги; фирма (наименование), седалище и адрес на управление, телефон; име на представляващия; списък на каменоделците с приложени заверени копия от лична карта, договор със съответния търговец, документ за придобита квалификация.
Чл. 33, ал. 3 регламентира документите, които задължително се прилагат към заявлението: удостоверение за регистрация на МПС със специално предназначение – автомобил за превоз на тленни останки – от РИОКОЗ и КАТ или договор за наем на такъв автомобил или договор за транспортна услуга с лице, притежаващо такъв автомобил; документ за собственост на имота на търговеца или нотариално заверен и обявен в НАП договор за наем на имота, който се ползва за офис или работилница, за срок не по-малко от 2 години. По отношение на работилницата се въвеждат изискванията относно площ и оборудване; опис на предлаганите услуги; доказателства за налична каменообработваща техника; доказателства за налични материали на склад; свидетелство за регистрация на ЕКАФП; свидетелства за придобита степен на професионална квалификация на работниците и служителите; декларация от търговеца, че не е бил отписан от информационния масив през последните две години преди подаване на заявлението.
Чл. 34 регламентира създаването на комисия в състав, определен от кмета на общината, и включващ общински съветници, служители на ОП „Гробищни паркове“ и представители на браншовите организации, която извършва проверка на заявленията и се произнася с решение, предлагащо на кмета на Столична община, да издаде заповед за вписване на търговеца в информационния масив; Според чл. 34, ал. 2 при промяна в обстоятелствата търговецът е длъжен да подаде декларация за това в едномесечен срок. Според чл. 34, ал. 3 комисията отново се произнася с решение, с което предлага на кмета на да издаде заповед за отписване от масива.
Чл. 35, ал. 1 регламентира съдържанието на информационния масив, което включва: входящ номер на заявлението; адрес на офиса или работилницата; фирма, седалище, телефон на търговеца; име на лицето, представляващо търговеца; списък на агентите (не повече от трима) с приложени копия на лични карти; списък на каменоделците; договор на работника или служителя с търговеца. Чл. 35, ал. 2 възлага на упълномощено длъжностно лице от ОП „Гробищни паркове“, което води информационния масив, да съхранява постъпилите във връзка със заявленията документи. Чл. 36 задължава каменоделските фирми, извършващи услуги на територията на гробищните паркове, след регистрацията си в ОП „Гробищни паркове“ да вземат разрешение от администрацията на същото това предприятие, а в кварталните гробища – разрешение от управителя на съответния гробищен парк. След приключване на благоустрояването се съставя констативен протокол, подписан от представител на ОП „Гробищни паркове“ и съответното лице. Чл. 37, ал. 1 определя мандата на комисията – постоянно действаща с мандат – този на Столичен общински съвет. Според този текст на наредбата комисията се представлява от нейния председател. Според ал. 3 председателят на комисията свиква и ръководи заседанията на комисията.
Чл. 37, ал. 2 определя правомощията на комисията: 1. да разглежда документите към заявленията и да се произнася с мотивирано решение; 2. да извършва проверки (служебни и по сигнали) за нарушения, за отпаднали или променени обстоятелства, подлежащи на деклариране и вписване, като при необходимост може да изисква допълнителна информация; 3. и 4. да се произнася с решение с предложение за заличаване от масива на търговец; 5. да изисква информация от компетентните органи във връзка с дейността си; 6. да сигнализира компетентните органи, когато установи нарушения, които не са от нейната компетентност.
Тези норми на наредбата безспорно създават регистрационен режим за осъществяването на конкретна стопанска дейност по смисъла на пар. 1, т. 3 от ДР на ЗОАРАКД – дейност на регистрирани по Търговския закон търговци, които извършват погребални и каменоделски услуги на територията на общинските гробищни паркове. Същите регламентират изискванията относно съдържанието на заявленията за регистрация, изискванията относно документите, които следва да се представят заедно със заявленията, и до кого се подават заявленията; определят състав на комисията, която проверява заявленията и документите, и се произнася с решение за това дали кметът на общината да издаде заповед за вписване в регистъра (информационен масив) или не; регламентират, че вписването, както и отписването от масива, става със заповед на кмета на общината по предложение на комисията (мотивирано решение). В потвърждение на това е текстът на чл. 36, в който изрично се говори за регистрация на каменоделските фирми в ОП „Гробищни паркове“. Дори в мотивите към проекта на наредбата (стр. 3, четвърти абзац) изрично съставителите му са посочили, че: наредбата въвежда регистрационен режим за търговците, осъществяващи погребални и каменоделски услуги на територията на гробищните паркове, който не е уведомителен режим.
Правилно е прието в мотивите на оспореното съдебно решение, че такъв регистрационен режим за извършването на стопанска дейност, както и изискване за издаване на разрешение и удостоверение или за даване на уведомление за извършване на отделна сделка или действие, се установяват само със закон съгласно чл. 4, ал. 1 от ЗОАРАКСД, а според ал. 2 на чл. 4 всички изисквания, необходими за започването и осъществяването на дадена стопанска дейност, както и за извършването на отделна сделка или действие, се уреждат със закон. Регламентирането на регистрационен режим за търговците, осъществяващи погребални и каменоделски услуги на територията на гробищните паркове, както и на конкретни изисквания за осъществяването й, в подзаконов нормативен акт противоречи на чл. 4, ал. 1 и ал. 2 от ЗОАРАКСД, а съгласно чл. 76, ал. 3 АПК общинските съвети издават нормативни актове, с които уреждат съобразно нормативните актове от по-висока степен обществени отношения с местно значение. Липсата на законова уредба, уреждаща конкретно осъществяването на стопанска дейност в гробищните паркове, не дава право на общинския съвет да направи такава регламентация в приетата от него наредба. Доколкото комисията по чл. 37 е създадена единствено и само с оглед осъществяването на този регистрационен режим и тя няма други правомощия извън него, правилно първостепенният съд е отменил и този текст от наредбата, както и второто и третото предложение на чл. 36 относно получаването на разрешение след регистрацията.
Касационната инстанция преценява като правилни и допълнително изложените от АССГ мотиви за противоречие на нормите на наредбата, задължаващи търговците, които извършват погребални услуги на територията на гробищните паркове на Столична община, да представят на ОП „Гробищни паркове“ документи за собственост или договор за наем за минимум 2 години на имота, който се използва за офис, съответно работилница (чл. 33, ал. 3, т. 2) и опис на предлаганите услуги (чл. 33, ал. 3, т. 1) като противоречащи на чл. 18, т. 1 ЗЗК (отм.), съответен на чл. 21, т. 1 от сега действащия закон, забраняващ пряко или косвено налагане други нелоялни търговски условия. Това нарушение на чл. 18, т. 1 ЗЗК (отм.) е установено с решение № 109 от 27.02.2007 г. по преписка № КЗК-85/2006 г. на КЗК, потвърдено с решение № 7518 от 12.07.2007 г. на Върховния административен съд, трето отделение по административно дело № 3232/2007 г., но при приемането на чл. 33 от наредбата същото не е съобразено.
В цитираното решение на КЗК е установено, че ОП „Гробищни паркове“ освен дейност, свързана с управление и поддръжка на гробищните паркове на територията на Столична община, извършва и дейности, типични за търговците (услуги, които се предоставят от погребалните агенции). Според чл. 51, ал. 2 ЗОбС (изм. и доп. ДВ, бр. 45 от 2012 г., в сила от 01.01.2013 г.) общината може да осъществява самостоятелно стопанска дейност чрез общински предприятия, създадени по реда на този закон. По отношение на услугите, които се предоставят както от ОП „Гробищни паркове“, така и от погребалните агенции, обаче КЗК приема, че всички те оперират на един и същ продуктов пазар в условия на конкуренция. Възлагането на ОП „Гробищни паркове“ на задължението да поддържа информационен масив, съдържащ посочените в чл. 33, ал. 2 и ал. 3 от наредбата данни за конкурентите, да съхранява представените от тях документи, както и възлагането на негови служители да участват в комисията, която взема мотивирано решение относно вписването и отписването на тези търговци от регистъра, представлява администриране на дейността на погребалните агенции, което противоречи чл. 53 от ЗОбС. Според чл. 53 ЗОбС общинското предприятие може да осъществява дейност по: 1. управление, изграждане, поддържане, ремонт и реконструкция на обекти, мрежи и съоръжения на техническата инфраструктура и други имоти – общинска собственост, както и предоставяне на свързаните с тях услуги за населението; 2. предоставяне на други услуги или осъществяване на други местни дейности, необходими за задоволяване на потребностите на общината или на нейното население, които се финансират от бюджета на общината, определени от общинския съвет. (виж в този смисъл и решение № 13461 от 05.11.2018 г. по административно дело № 5127/2017 г.).
По така изложените съображения касационната инстанция преценява оспореното първоинстанционно решение като валидно, допустимо и правилно, поради което следва да бъде оставено в сила.
При този изход на спора основателни са претенциите на ответниците по касация за присъждане на сторените от тях за настоящото касационно производство разноски. Исканията за присъждане на разноските са своевременно заявени. Представените договори за правна защита и съдействие съдържат в себе си разписки за заплащането на договорените адвокатски възнаграждения. На основание пар. 1, т. 6 от ДР на АПК разноските се поемат от юридическото лице – в случая Столична община на основание чл. 14 ЗМСМА.
Мотивиран така и на основание чл. 221, ал. 2, изречение първо, предложение първо АПК, Върховният административен съд, шесто отделение
Р Е Ш И:
ОСТАВЯ В СИЛА решение № 2378 от 10.04.2018 г. на Административен съд – София-град, постановено по административно дело № 10334/2017 г., в оспорената му част.
ОСЪЖДА Столична община, адрес гр. София, ул. „Московска“ № 33, да заплати на Сдружение „Съюз на погребалните фирми в България“, ЕИК 123548067, седалище и адрес на управление гр. София, р-н „Сердика, кв. „Орландовци“, ул. „Опорска река“ № 3, ет. 2, ап. 3, разноски в размер на 500 (петстотин) лева.
ОСЪЖДА Столична община, адрес гр. София, ул. „Московска“ № 33, да заплати на „Ритуал“ ЕООД, ЕИК 200890372, седалище и адрес на управление: гр. Кърджали, ж.к. „Веселчани“ 2, вх. Б, ет. 3, ап. 15, разноски в размер на 250 (двеста и петдесет) лева.
ОСЪЖДА Столична община, адрес гр. София, ул. „Московска“ № 33, да заплати на „Мемориум“ ЕООД, ЕИК 130845318, седалище и адрес на управление: гр. София, бул. „Андрей Ляпчев“ № 1, ет. 6, разноски в размер на 250 (двеста и петдесет) лева.
Решението е окончателно и не подлежи на обжалване.